المحاضرة 11 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان

ثانيا: الولايـة في الزواج.

وهذا ما نصت عليه م 09مكرر قا.أ فنتعرض في هذا المجال
إلى شروط الولي ثم ترتيب الأولياء ثم زواج البالغة العاقلة وننتهي بالولاية التي
يخضع لها القصر ومختلي العقل.

1- شروط الولـي:

يشترط في الولي الشروط التالية:

أ.
الأهلية الكاملة: والمقصود من ذلك أن يكون الشخص بالغا سن الرشد ومتمتعا
بكل قواه العقلية قلا يجوز الولاية لا للصبي ولا للمجنون في حالة جنونه( إذا كان
مجنون جنون متقاطع فإن ولايته في حالة إفاقته تجعل عقد الزواج صحيحا أما إذا كان
محجورا عليه فعقد الزواج باطل بطلان مطلق)، ومن ثم كذلك لا يجوز الولاية للشخص
المحجور عليه سواء كان ذلك بسبب الجنون أو العته أو السفه.

ب.
اتحاد الدين بين الولي و المولى عليه: فلا تثبت
ولاية غير المسلم على المسلم إعمالا بقوله تعالى:« ولن يجعل الله للكافرين على
المؤمنين سبيلا»،
ولكن إذا كان مثلا للمرأة المقبلة على الزواج وهي مسيحية أخ مسلم وأخ مسيحي
فالولاية في هذه الحالة لأخيها المسيحي أما إذا كانت مسلمة فلأخيها المسلم.

ج.
الذكورة: يشترط في الولي أن يكون ذكرا لأن المرأة لا تستطيع أن
تتولى زواج نفسها وقد نهى الرسول صلى الله عليه وسلم على أن تزوج المرأة المرأة أو
المرأة نفسها وقال بأن الزانية هي التي تتولى زواجها، إلا أن الأحناف قد أثبتوا
للأم ولاية الإجبار على البنت وبنت الابن والأخت وغيرهن من النساء( لا يمكن العمل
بها في الجزائر)، ومن ثم لنا أن نتساءل عما إذا كان يجوز في هذا الصدد للأم
الحاضنة أن تكون وليا على أبنائها في عقد الزواج؟ خاصة وأن م 87/3 قا.أ تنص صراحة:" وفي
حالة الطلاق يمنح القاضي الولاية لمن أسندت له حضانة الأولاد"،
فإعمالا بـ م 222 قا.أ فإنه لا يجوز للمرأة أن تكون وليا في عقد
زواج من هو تحت ولايتها لأنها هي ذاتها أو شخصيا لا يمكن لها أن تتزوج ولو كانت
مطلقة أو أرملة إلا بحضور شخص ذكر، م11 قا.أ.(
م 87 نص عام، م11 نص خاص، ومنه الخاص يقيد العام).

2- ترتيب الأولـياء:

والمقصود بذلك هو أنه لا يجوز مخالفة الترتيب الذي جاء
به الفقه الإسلامي وكذلك القانون الوضعي وخاصة قبل التعديل الذي طرأ على م 11 قا.أ
بالنسبة للمرأة البالغة، وقبل وبعد التعديل بالنسبة للقصر من كلا الجنسين، وعليه
فإنه لا يجوز أن يحل شخص من الأقارب محل الولي الشرعي فإذا كان مثلا المقبل على
الزواج له أب فالولاية تؤول إلى الأب ولا يمكن أن يستخلفه الجد ولا العم وإلا كان
العقد تم بدون ولي.

بينما بعد تعديل قانون الأسرة سنة 2005 أصبح ترتيب الأولياء غير إجباري
بالنسبة للمرأة البالغة العاقلة حيث بعد ما كانت م 11قا.أ تنص على أنه:"
يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها..."، فأصبحت تنص بعد التعديل
على:" تعقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد أقاربها أو
أي شخص آخر تختاره"، ومن ثم فإن للمرأة العاقلة الحرية التامة في اختيار من
يحضر زواجها.

والجدير بالملاحظة أن الترتيب يكون إجباريا على الأساس التالي( قبل
التعديل):

-
قرابة الأبوة: وهو الأب فالجد وإن
علا.

-
قرابة البنوة: وهو الابن وابن الابن
وإن نزل.

-
قرابة الأخوة: وهو الأخ الشقيق
والأخ لأب.

-
قرابة العمومة: وهو العم الشقيق
والعم لأب.

( هذا الترتيب على أساس حق الشخص
في الميراث). وإذا انعدمت هذه القرابات فالولاية للقاضي.

3- زواج البالـغة العاقـلة:

لقد تضاربت آراء الفقه الإسلامي حول زواج المرأة البالغة
العاقلة وذلك إلى رأيين أساسيين بحيث ذهب جمهور الفقهاء إلى القول أن المرأة البالغة
العاقلة تثبت عليها ولاية الاختيار وأن أساس هذه الولاية أن البالغة العاقلة ليس
لها أن تنفرد بأمر زواجها بل أن لوليها سلطان معها فهما شريكان في زواجها ويتولى
هو الصيغة، لأنهم يرون أن النساء لا يتولين إنشاء العقد وإن كان لابد من رضاهن
وإذا وكلت أمرها لغير وليها فلا يصح هذا الزواج لأنها لا تملك تزويج نفسها بنفسها
فلا تستطيع تمليك غيرها ما لا تملكه، وقد استدل هذا الرأي بما يلي:

أ. القرآن الكريم: في
قوله تعالى:«
وانكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم»، وقوله تعالى:« ولا تنكحوا
المشركين حتى يؤمنوا»،
ففي هاتين الآيتين الخطاب موجه إلى الأولياء فتدل إلى أن الزواج إليهم.

ب. السنة النبوية:
قوله صلى الله عليه وسلم:« أي
امرأة أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل»، وقوله صلى الله عليه وسلم:« لا نكاح إلا
بولي وشاهدي عدل»،
وانطلاقا من هذين الحديثين لا يمكن للمرأة أن تنفرد بزواجها بل لابد من موافقة
الولي.

ج. المعقول: أن
الزواج يعد من الأمور الخطيرة في حياة الشخص من حيث تكاليفه المادية والمعنوية
لذلك ليس من مصلحة المرأة أن تنفرد بعقد زواجها فقد تجهل كثيرا من أمور الرجال لذا
لابد أن يكون زواجها بموافقة وليها لكثرة تجاربه ومعرفته لأمور لا تطلع عليها
النساء عادة

في حين يرى الرأي
الثاني( أبو حنيفة) بجواز زواج البالغة العاقلة بدون ولي ويعتبر العقد
في هذه الحالة صحيحا لا باطلا، واستدل بالأدلة التالية:

أ. القرآن الكريم: في
قوله تعالى:« فإن
طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره»، فالخطاب موجه في هذه الآية إلى
المرأة لا للولي ومن ثم لها الحق أن تنشأ عقد زواجها بمفردها ودون إذن وليها.

ب. السنة النبوية:
قوله صلى الله عليه وسلم:«
الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر في نفسها وإذنها سكوتها»، هذا الحديث
يبين أن المرأة العاقلة البالغة لها الحق في أمر زواجها فهو متروك لها.

ج. المعقول: هو
أن المرأة عندما تزوج نفسها فإنها تتصرف في حق خاص لها وهي كاملة الأهلية، فتصرفها
هذا يعتبر صحيحا فلها الحق أن تقوم بإبرام كل العقود الأخرى والأولى أن يكون لها
الحق في إبرام عقد الزواج.

أمام هذين الرأيين جاء المشرع بـ م 11 قا.أ ونص على أنه يجوز للمرأة البالغة أن تقوم
بإبرام عقد زواجها بحضور وليها الذي يمكن أن يكون أي شخص تختاره هي، وبهذا النص
يكون المشرع قد خرج عن موقف جمهور الفقهاء وكذلك لم يأخذ بما ذهب إليه المذهب
الحنفي، إذ أن هذا الأخير اشترط في الزوج الكفاءة وعند انعدام هذا
الشرط وبعد موافقة المرأة البالغة على الزواج يجوز للولي أن يعترض عليه.

وهذا ما تبناه كذلك القانون
السوري الذي أجاز للولي في م 27 قا.الأحوال الشخصية بقوله:" إذا زوجت الكبيرة نفسها من غير
موافقة الولي فإن كان الزوج كفئ لزم العقد وإلا فللولي طلب فسخ النكاح".

وما يؤكد عدم ضرورة الولي هو ما نصت عليه م 33/2 المعدلة قا.أ على أنه:" إذا تم الزواج بدون
شاهدين أو صداق أو ولي في حالة وجوبه يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه ويثبت بعد
الدخول بصداق المثل"، فهنا المشرع في هذه المادة ينص صراحة على الولي
في حالة وجوبه.

فالمشرع قبل تعديل قانون الأسرة كان ينص صراحة على أن الولي ركن من أركان
الزواج بالنسبة للبالغة العاقلة وإذا انتفى هذا الركن كان الزواج باطلا قبل الدخول
ويصحح بعده، وإذا انتفى منه الولي والصداق أو الولي والشاهدين فالزواج باطل حتى
ولو تم الدخول.

أما بعد التعديل ففرق المشرع بين زواج البالغة العاقلة واعتبر زواجها صحيحا
حتى بدون ولي في حالة ما إذا طبقنا ما نص عليه في م 33/2 قا.أ المعدلة تطبيقا حرفيا وذلك باستعماله:"
الولي في حالة وجوبه" ولا يكون الولي واجبا عند إبرام العقد إلا ما
تضمنته م 11/2 قا.أ.

وتطبيقا لكل ما قيل قضت المحكمة العليا قبل صدور قانون الأسرة في قرارها
الصادر في 07/12/1966 على
أنه:" من المقرر في الشريعة الإسلامية أن الزواج المنعقد بدون رضا ولي الزوجة
هو زواج باطل بطلانا مطلقا ومن ثم يجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه"،
غير أن ما يعاتب على المشرع أنه لا يمكن أن تحل تلك العلاقة الجنسية بين الزوجين
محل الولي لأن الفقه الإسلامي قضى بوجوب الولي لاعتبارات مختلفة منها ما هي
مستنبطة من النصوص الشرعية ومنها ما هي اجتماعية ولكن فإنه طبقا للنصوص السابقة
لتعديل 27/02/2005
كان لابد من التفرقة بين الأمرين التاليين بين المرأة الثيب والمرأة البكر.

فإذا كان الأمر يتعلق بالثيب
ومنعها وليها من الزواج فعلى القاضي أن يسأل في هذه الحالة وضعية المرأة هل هي
ثيب أم بكر؟ فإن كانت ثيبا أمره بتزويجها فإن امتنع زوجها عنه استنادا لقوله
صلى الله عليه وسلم:« الثيب
أحق بنفسها من وليها».

بينما إذا كانت المرأة
بكرا فإن القاضي قبل أن يعقد زواجها بمن هي راغبة فيه
المطلوب منه أن يرجع الطلب إلى أبيها لمعرفة رأيه في هذا الزواج فإن وافق الولي
فالأمر لا يثير أي إشكال أما إذا رفض فعلى القاضي أن يطلب منه سبب رفضه فإن كان
معقولا رفض القاضي القيام بتزويجها أما إذا كان تافها أمره بتزويجها فإن رفض زوجها
القاضي، وتطبيقا لذلك قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 30/03/1993 بأنه:" ومتى تبين
في قضية الحال أن الأب امتنع عن تزويج ابنته دون توضيح الأسباب التي بني عليها هذا
الامتناع فإن القضاة بقضائهم بإذن المدعية بالزواج طبقوا صحيحا القانون ومن ثم
استوجب وجوب رفض الطعن".

4- زواج القصر ومختلي العقل:

إن النصوص القانونية المتعلقة بالزواج والسارية المفعول
في الجزائر لا تتضمن في طياتها ولاية الإجبار لا بالنسبة للبكر و لا للصغار وهي
جاءت بذلك مخالفة لمذهب الإمام مالك، أما عدم قوله بولاية الإجبار بالنسبة للبكر
نرى أنه قد حدد سنا معينة لإبرام عقد الزواج ومنه فكل من بلغ 19 سنة له الحق أن يدلي برأيه
فيبين عما إذا كان راضيا بالزواج أم لا، وهذا يتأكد كذلك من خلال م 13 قا.أ المعدلة حيث نصت على
أنه:" لا يجوز للولي أبا كان أو غيره أن يجبر القاصرة التي في ولايته على
الزواج ولا يجوز له أن يزوجها بدون موافقتها".

أما بالنسبة لزواج مختلي العقل فإنه يجوز للولي أن يتولى زواجه شريطة أن
يكون في ذلك الزواج مصلحة له وأن هذه المصلحة من المفروض لا يقدرها إلا القاضي.
...يتبع

المحاضرة 11 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان Balance1ancienlivre

بارك الله فيك

شكرا لك

» المحاضرة 12 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة 13 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة 14 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة 15في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة 16في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان