المحاضرة 16في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان

المبحث
الخامس: النسب.


بالنسبة للنسب يقتضي الأمر التفرقة بين الزواج الصحيح
والزواج الفاسد والوطأ بشبهة وكذلك الإقرار.


أولا: ثبوت النسب بالزواج الصحيح.


يثبت النسب بالزواج الصحيح إذا توافرت الشروط التالية( م 41، 42، 43 قا.أ):


1- إمكانية الاتصال بين الزوجين:


م 41 قا.أ تنص
على أنه:" ينسب الولد لأبيه متى كان الزواج شرعيا وأمكن الاتصال ولم ينفه
بالطرق المشروعة" ومن ثم فإن عدم تلاقي الزوجين لا يثبت بمقتضاه النسب
بحيث إذا حملت الزوجة وقت وجود زوجها في السجن في هذه الحالة لا يثبت نسب الولد
لزوجها وذلك راجع لعدم الاتصال بين الطرفين وكذلك الأمر بالنسبة للزوج المسافر،
غير أن ما يعاتب على المشرع وهو أنه قد اشترط اتصال الزوجين أي المخالطة الجنسية
بينهما لثبوت النسب علما أنه قد نص في م 45 مكرر قا.أ:" يجوز للزوجين اللجوء إلى التلقيح الاصطناعي"،
الذي لا يشترط فيه بل لا يتم فيه اتصال الجنسين خاصة إذا تعلق الأمر بأطفال
الأنابيب.


2- عدم نفي الولد بالطرق المشروعة:


في حالة ما إذا نفى الزوج الحمل الموجود في رحم زوجته
بالطرق المشروعة ففي هذه الحالة فإن الولد لا ينسب إليه ويعني بذلك أن الزوج سوف
يتهم الزوجة بارتكاب الزنا وأن الحمل الذي في بطنها جاء نتيجة لعلاقة غير شرعية،
غير أن القضاء الجزائري قد قضى في هذه الحالة بأنه ينبغي على الزوج أن يرفع دعوى
اللعان بمجرد العلم بالحمل أو الوضع أو رؤية الزنا.


وقضت المحكمة ذاتها في قرارها الصادر في 23/11/1993:" إن المستقر
عليه قضاء أن فترة الحمل لا تتجاوز 10 أشهر فإذا انقضت هذه المدة فإن دعوى إثبات
النسب تسقط".


وبالإضافة إلى ذلك فقد نص المشرع في م 40/2 قا.أ على أنه:" يجوز
للقاضي اللجوء إلى الطرق العلمية لإثبات النسب"، وهذه الطرق تتمثل
أساسا في البصمة الوراثية ولكن ما يعاتب على المشرع عند نصه في هذه الفقرة
أن استعمال هذه البصمة كوسيلة لإثبات النسب فقط دون نفيه.








3- ولادة الولد بين أدنى مدة للحمل وأقصاها:


تنص م
42 قا.أ على أنه:" أقل مدة للحمل 06 أشهر وأقصاها 10 أشهر"، وأن
الحد الأدنى للمدة يبدأ من تاريخ إبرام الزواج وأن الحد الأقصى يبدأ من تاريخ الانفصال
أي من تاريخ الحكم بالطلاق أو البطلان أو الفساد أو من تاريخ وفاة الزوج.


فيجب التفريق بين أمرين: الحد الأدنى والحد الأقصى.





ثانيا: ثبوت النسب بالزواج الفاسد.


تنص م
34 قا.أ على أنه:" كل زواج بإحدى المحرمات يفسخ قبل الدخول وبعده ويترتب عليه
ثبوت النسب ووجوب الإستبراء"، ومن ثم فإن المشرع الجزائري وحفاظا على
مصلحة الطفل فإنه لم يفرق بين سوء النية وحسن النية بإبرام عقد الزواج بل جاء
بقاعدة تطبق في كل الحالات ومن ثم فإنه لم يأخذ بما جاء به الفقه الإسلامي من حيث
أن زواج المسلمة بغير المسلم لا يثبت فيه النسب إذا كان هذا الأخير عالما بالمنع،
ولكن إن القاعدة العامة هي أن النسب يثبت في الزواج الفاسد.





ثالثا: ثبوت النسب بالوطأ بشبهة.


تنص م
40 قا.أ على أنه:" يثبت النسب بالزواج الصحيح أو بالإقرار أو بالبينة أو
بنكاح الشبهة أو بكل زواج تم فسخه بعد الدخول طبقا للمواد 32 و 33 و 34 من هذا
القانون"، غير أن ما يعاتب على المشرع في استعماله مصطلح النكاح في هذه
الحالة وهو أنه أضحى لم يفرق بين الوطأ بشبهة والنكاح بشبهة لأن استعمال مصطلح
النكاح من قبل المشرع ينصرف إلى الزواج ومن ثم لا يمكن القول بأن يثبت النسب
بالنكاح بشبهة لأن النكاح في هذه الحالة يعتبر فاسدا وقد نص عليه المشرع في الشطر
الثالث من م 40 قا.أ عندما
نص على أنه:" أو بكل زواج تم فسخه بعد الدخول طبقا للمواد 32 و33 و34 من هذا
القانون".


بحيث أقر الفقه الإسلامي في هذا الصدد بالشخص الذي دخل
حجرة نومه وقام بوطأ ما هي موجودة في سريره معتقدا بأنها زوجته فإذا بها غير ذلك.





رابعا: ثبوت النسب بالإقرار.


لقد حذا المشرع الجزائري حذو الفقه الإسلامي من حيث اعترافه
بثبوت النسب عن طريق الإقرار وأن هذا الأخير يختلف اختلافا جذريا عن التبني لأنه
لا يتم إلا إذا كان هناك علاقة زوجية بين الطرفين، أما التبني الذي حرمته م 46 قا.أ وهو إلحاق الطفل
المكفول بلقب الكافل وهو محرم شرعا، غير أنه جاء المرسوم الصادر في 13/01/1992 ونص على أنه:"
إمكانية منح لقب الكافل للمكفول وذلك مع بعض الشروط من حيث أنه ينبغي أن يكون
مجهول النسب وأن تكون الأم قد وافقت على ذلك صراحة وبطريقة رسمية"،
غير أن واضع هذا المرسوم قد اشترط على أن تتم كتابة اللقب الأصلي للمكفول في ذيل
عقد ميلاده ومع العلم فإن هذا (التبني البسيط) لا يرتب الحقوق الأخرى التي يرتبها
الزواج من حيث موانع الزواج والميراث وإذا رجعنا إلى الإقرار المشرع قسمه إلى
نوعين أساسيين:








1- الإقرار بالبنوة والأبوة والأمومة:


إن هذا النوع من الإقرار يشترط فيه متى يرتب أثاره
الشرطين التاليين:


-
ينبغي أن ينصب الإقرار على شخص
مجهول النسب ولو في مرض الموت.


-
أن يكون هذا الإقرار يصدقه العقل أو
العادة وأن الفقه الإسلامي في هذه الحالة وتفسيرا لهذا الشرط قد حدد الفرق من حيث
السن بين الطرفين على أن يكون من الأمور التي يصدقها العقل فهناك من حدد الفرق بين
الأب والابن ب 11 سنة وهناك من حدد بأكثر من ذلك.


2-
الإقرار في غير البنوة والأبوة والأمومة: ( يمكن أن يكون
بالأخوة أو بالعمومة).


إضافة للشرطين السابقين لقد أضاف الفقه الإسلامي شرطا
آخر متمثل في موافقة المحمول عليه بالنسب على هذا الإقرار، بمعنى إذا ادعى شخص بأن
فلان أخاه يشترط في هذه الحالة حتى يرتب الإقرار أثره أن يوافق الأب على ذلك و
يقره.


وبالإضافة إذا كان المقر له راشدا فله أن يوافق على هذا
الإقرار وفي كل ذلك لا ينبغي ادعاء المقر بأنه مقر عليه ابن زنا.





إن المشرع الجزائري قد نص صراحة في قانون الحالة المدنية على أن الشخص
اللقيط( مجهول النسب) حتى يكون له لقب يمنح له ضابط الحالة المدنية عددا من
الأسماء على أن يكون آخرها لقبه وذلك حتى ولو كانت أمه معلومة وهذا ما لا يتماشى
مع أحكام الشريعة الإسلامية لأن ابن الزنا معلوم الأم ينسب إلى أمه فيأخذ لقبها
ويرث منها وترثه.






الفــصل الثانــي: الطـــــلاق.





لقد نص المشرع الجزائري في م 47 قا.أ على أنه:" تنحل الرابطة الزوجية
بالطلاق أو الوفاة"، غير أن الرابطة الزوجية تنحل كذلك بالبطلان الذي
يختلف في عدة أمور عن الطلاق، وأن هذا الاختلاف يتمثل في النقاط التالية:


-
الطلاق لا
يقع إلا في الزواج الصحيح، أما البطلان لا يكون إلا في عقد الزواج الذي تم
مخالفا لأحكام ونصوص قانون الأسرة.


-
حل الرابطة الزوجية عن طريق
الطلاق ينقص من عدد الطلقات التي يملكها الزوج، أما البطلان فلا يعتد
به ومن ثم فلا ينقص من ذلك العدد.


-
بطلان عقد
الزواج يقطع الرابطة الزوجية في الحال ولا يترتب عليه أي أثر إذا كان لم يدخل بها،
أما في الطلاق للمرأة بعض الحقوق حتى وإن لم يدخل بها كحقها في نصف المهر قبل
الدخول.


-
رفع دعوى البطلان تختلف باختلاف
نوعيته فإذا كان بطلانا مطلقا فيجوز رفع الدعوى في هذه الحالة من كل من كانت له
مصلحة في ذلك وكذلك من قبل القاضي من تلقاء نفسه بل يجوز للنيابة العامة التدخل في
هذه المسألة، أما إذا كان بطلان نسبي فهنا حق رفع الدعوى يبقى محصور لمن قرر
البطلان لمصلحته.


بينما الطلاق هو حق مقرر للزوجين فقط.


-
في الشريعة الإسلامية لمن طلق زوجته
طلاقا رجعيا أن يراجعها من دون عقد مادام عدتها لم تنتهي بعد، أما في البطلان
فالعقد ينحل ولا يجوز للزوج أن يتزوج بها إلا بعقد جديد.


أولا: أنــواع الـــطلاق.


1- الطلاق الرجعي والطلاق البائن:


يقصد بالطلاق الرجعي هو أنه يجوز للزوج أن يراجع
زوجته التي طلقها شريطة أن لا تكون قد انقضت عدتها وذلك بدون عقد جديد ولا مهر
جديد.


ويقابل الطلاق الرجعي الطلاق البائن ويكون هذا
الأخير في الحالات التالية:


-
الطلاق قبل الدخول.


-
الطلاق على مال أو ما يسمى بالخلع.


-
عندما تكون الطلقة مكملة للطلقة
الثالثة.


ولقد أضاف الفقه الحنفي الحالتين التاليتين بشأن الطلاق البائن:


-
إذا وصفه الزوج بأنه طلاق بائن كأن
يقول لها أنت مطلقة طلاقا بائنا.


-
إذا قرن الطلاق بأفعال تدل على
البينونة.


أما من زاوية القانون فتنص م 49 قا.أ على أنه:" لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد عدة محاولات
صلح..."، وجاءت م 50 قا.أ تنص على أنه:" من
راجع زوجته أثناء محاولة الصلح لا يحتاج إلى عقد جديد ومن راجعها بعد صدور الحكم
بالطلاق يحتاج إلى عقد جديد"، بتنسيق هذين النصين يتضح لنا أن المشرع
الجزائري لم يأخذ بالطلاق الرجعي وإنما أخذ فقط بالطلاق البائن بحيث أن الطلاق لا
يقع في نظره إلا بحكم قضائي ومتى صدر ذلك الحكم فإنه لا يمكن للزوج إرجاع زوجته
إلا بعقد جديد.


ولكن ما يعاتب على المشرع الجزائري وهو أنه رتب أثار الطلاق الرجعي على
الطلاق البائن فيما يتعلق بالميراث، بمعنى لو طلقت المرأة بحكم قضائي فإن لها الحق
في الميراث مادامت لا زالت في عدتها وكذلك الشأن بالنسبة للزوج ( م 132 قا.أ).


ونتيجة للطلاق البائن فإنه يرتب الآثار التالية:


- زوال الاستمتاع بين الزوجين.


- ينقص به عدد الطلقات التي يملكها الزوج.


- يمنع في الشريعة الإسلامية التوارث بين الزوجين حتى ولو توفي أحدهما وهي
مازالت في عدتها وهذا على خلاف ما نص عليه المشرع في م 132 قا.أ بأنه:" إذا توفي أحد الزوجين قبل
صدور الحكم بالطلاق أو كانت الوفاة في عدة الطلاق استحق الحي منهما الإرث".





2- الطلاق الثلاث:


إذا نطق الزوج بالطلاق مقترنا ذلك بالثلاث قولا أو فعلا
فهو طلاق بدعي، ولكن هل يقع به الطلاق؟ للإجابة على ذلك فقد تضاربت أراء
الفقهاء إلى ثلاث مواقف:


يرى بعض الشيعة الجعفرية أن الطلاق بلفظ الثلاث
لا يقع به الطلاق لأنه غير مشروع كونه منهي عنه.


بينما يرى جمهور الفقهاء بأن هذا النوع من الطلاق
يقع ومن ثم إذا اقترن بلفظ الثلاث يعتبر طلاق ثلاث.


أما الرأي الثالث يرى بأن الطلاق المتكرر أو
المقترن بعدد لا يقع به إلا طلقة واحدة.


موقف المشرع الجزائري: تنص م 51 قا.أ على أنه:" لا يمكن
أن يراجع الرجل من طلقها ثلاث مرات متتالية إلا بعد أن تتزوج غيره وتطلق منه أو
يموت عنها بعد البناء"، وبناء على هذه المادة وبالتنسيق مع م 49 قا.أ فإن الطلاق في
نظر المشرع الجزائري لا يقع ثلاثا إلا بعد صدور ثلاث أحكام قضائية متتالية بمعنى
أن يطلق الزوج زوجته في المرة الأولى ثم يراجعها ثم يطلقها في مرة ثانية ثم
يراجعها ثم يطلقها في المرة الثالثة هنا نكون أمام الطلاق الثلاث، أما إذا كان
الطلاق بلفظ الثلاث كأن يقول الزوج لزوجته أنت مطلقة طلاقا ثلاثا هنا لا يقع
الطلاق إلا طلقة واحدة إذا نطق به القاضي، وهذا ما قضى به المجلس الأعلى في قراره
الصادر في 08/04/1985
بقوله:" الطلاق إذا كان بلفظ الثلاث فإنه ينصرف إلى طلقة واحدة بائنة".





3- الطلاق السني والطلاق البدعي:


الطلاق السني هو
الذي يتم وفقا للسنة النبوية، أما الطلاق البدعي هو الذي يتم مخالفا لما قرره الرسول صلى الله عليه
وسلم وهو يكون في الحالات التالية:


-
إذا طلق الزوج زوجته طلاقا ثلاثا في
لفظ واحد.


-
إذا طلق الزوج زوجته وهي حائض أو في
طهر واقعها فيه.


الطلاق السني هو الذي يتم في
طهر المرأة قبل أن يتم الوطأ بينهما.


ما حكم الطلاق البدعي؟ هذا النوع من
الطلاق هو حرام ومن يوقعه يكون آثما وهذا ما استقر عليه الفقه الإسلامي، ولكن هل
يقع؟ يرى جمهور الفقهاء بأن هذا النوع من الطلاق يقع، بينما يرى جانب
من الفقه يتمثل في الجعفرية بعدم وقوعه لأن النهي عندهم يدل على الفساد فلا
يترتب عليه أثر، وأمام هذين الرأيين فإن ما هو مستقر عليه قضاء في الجزائر أن
الطلاق البدعي يقع لأن أثناء إجراءات التقاضي فالقاضي غير مجبر بمعرفة عما إذا رفع
الزوج دعوى الطلاق في طهر زوجته ولم تتم فيه المخالطة الجنسية بينهما.
... يتبع