المحاضرة السابعة في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان

المبحث
الثاني: ركنا عقد الزواج.

يقوم عقد الزواج على ركنين أساسيين وهما الاختلاف في
الجنس وركن الرضا م 09 و 04
قا.أ.

الركن الأول: الاختلاف في الجنس.

هنا ندرس نقطتين هما: اختلاف في الجنس بمعناه الفعلي، واختلاف في الجنس
بالمعنى الوهمي.

1- اختلاف في الجنس بمعناه الفعلي:

أ. الشخص الطبيعي:

يعتبر الاختلاف في الجنس بين المقبلين على الزواج ركنا
أساسيا في هذا العقد بحيث لا يمكن أن يقوم بدونه كما لا يمكن أن يحل محله أي نوع
آخر إذ أن المشرع الجزائري وطبقا للم 4 قا.أ لا يعترف إلا بالزواج القائم بين الشخصين من جنس مختلف
أي بين رجل وامرأة، وأن إثبات جنس الشخص يتم أصلا بواسطة عقد الميلاد الذي يبين
فيه إلى جانب يوم الولادة والساعة والمكان والأسماء التي أعطيت للطفل، جنسه، وهو
العقد الذي يقدمه المقبلان على الزواج لضابط الحالة المدنية أو الموثق(م 74 قانون الحالة المدنية).

ومن ثم فإنه لا يجوز الزواج بين المثاليين أي بين
المرأتين أو الرجلين فهذه العلاقة لا تكون منعدمة فحسب بل يعاقب عليها قانون
العقوبات، لأن السحاق كاللواط طريق منحرف لتصريف الطاقة الجنسية لما يؤدي لانهيار الأسر
والمجتمعات وانتشار الأمراض( م
338 قانون العقوبات).

وكذلك من جانب المقارنة إذا كان القانون الكنسي يحبذ
الاختلاط في شأن الزواج بالقدرة على الاتصال الجنسي أو بتوافر لدى الشخص كل
المقومات اللازمة للتناسل فإن هذا الموقف لا يستقل مع القانون الجزائري إذ أن
المشرع لم يشترط في الشخص المقبل على الزواج أن يكون سالما من الناحية الجنسية أو
أن يكون أهلا للتناسل، وكذلك في باب المقارنة لقد اعتبر المشرع الفرنسي في م 180/2 من القانون المدني
الفرنسي:" إن الغلط في صفة من الصفات الجوهرية للشخص هي سبب من أسباب إبطال
عقد الزواج" وهذا ما أصبح القضاء الفرنسي مستقرا عليه( إلا في حالة
واحد هي حالة عذرية الزوجة).

غير أن ما هو مستقر عليه القضاء الجزائري هو أنه يعتبر
الغلط في صفة من الصفات الجوهرية للشخص سبب من أسباب الطلاق أو التطليق، وفي هذا
قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 14/05/1984 على أنه:" من المقرر شرعا أنه لا يصوغ
الحكم بفك الرابطة الزوجية بين الزوجين بطلب من الزوجة وحدها إلا إذا ثبت الضرر
بها" ومن ثم فإن القضاء لما يخالف هذا المبدأ يعد خرقا لقواعد الشريعة
الإسلامية ولما كانت الزوجة قد أشارت في مقالاتها المتعددة بعجز زوجها عن ممارسة
العلاقات الجنسية معها فإنه كان من الواجب على قضاة الاستئناف إثبات ذلك بصفة
شرعية وقانونية قبل التصريح بحكمهم وهذا ما أكده القرار الصادر في 19/11/1984 :" من المقرر
فقها وقضاء أنه إذا كان الزوج عاجزا عن مباشرة زوجته يضرب له أجل سنة كاملة من أجل
العلاج... فإن لم تتحسن حالة مرضه حكم للزوجة بالتطليق".

وأمام هذا التضارب في القرارات القضائية الصادرة عن
المحاكم الجزائرية والفرنسية فإنه من المستحسن على القضاء الجزائري أن ينهج نفس
المنهج الذي ذهب إليه القضاء الفرنسي، بل على المشرع الجزائري أن يأتي بنص صريح
يقضي من خلاله بأن الغلط في صفة من الصفات الجوهرية للشخص المتعاقد يعد سببا من
أسباب إبطال عقد الزواج وليس سببا من أسباب الطلاق أو التطليق، وذلك راجع إلى أن
يوافق أحد الزوجين على العقد فكان يعتقد بأن الصفة التي أدت به إلى إبرام العقد هي
متوفرة عند الشخص الآخر، بحيث لولاها لما وافق على العقد وهذا يدفعنا إلى القول
بأن العقد ولد مريضا وهذا يقابله البطلان لا الطلاق لأن هذا الأخير لا يكون إلا في
العقد الصحيح.

ب. الخنثى( المختلط الجنس):

إذا كان معظم الأشخاص يكتسبون أعضاء تناسلية عادية بحيث
إما أن يكونوا رجلا أو نساء، غير أن هناك طائفة من الأشخاص أفرزت الطبيعة لديهم
أعضاء تناسلية غير واضحة، إذ قد يكون للشخص الواحد أعضاء الذكورة وأعضاء الأنوثة
في آن واحد ومن ثم لنا أن نتساءل عن حالة هذا الشخص اتجاه الزواج، هل له الحق
في ذلك وعلى أي أساس؟ أم ينبغي حرمانه من ذلك؟.

فيسمى هذا الشخص في الفقه الإسلامي بالخنثى ولكن نظرا
لحث الشريعة الإسلامية الأشخاص على الزواج فإنه من غير الطبيعي أن يبقى هذا الشخص
منعزلا عن الاجتماع، بل أباحت له هذه الأخيرة الزواج ولكن على أساس تباين الأعضاء
التناسلية لديه، فإذا كانت أعضاء الذكورة هي الغالبة فإنه لا يتسنى له الزواج إلا
بامرأة والعكس صحيح.

والأعضاء التناسلية محل التقدير هي الأعضاء الداخلية،
لكن أمام التطور العلمي الطبي فإن تحديد جنس الشخص في هذه الحالة لا يكون على أساس
الخبرة الطبية وإن كان بحاجة إلى إجراء عملية جراحية لتوطيد هذه الأعضاء وتحديد
جنسه فإن هذه العملية تعد مشروعة شرعا وقانونا، وعليه فإن المشرع طبقا للم 04 قا.أ وبعد إجراء
العملية الجراحية وتحديد جنس الشخص فإن هذا الأخير إذا ظهر بأنه أنثى فإنه لا يجوز
له الزواج إلا برجل وإلا كان عقدا باطلا بطلانا مطلقا( منعدما).
... يتبع

المحاضرة السابعة في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان Balance1ancienlivre

دمت وفيا لمنتدانا أخي

» المحاضرة 12 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة 13 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة 14 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة الأولى في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة الثالثة في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان