aekbour
مراقب منتديات علوم و ثقافة
الجنس : 
المشاركات : 328
نقاط التميز : 195
تاريخ التسجيل : 22/03/2009
 |  موضوع: المحاضرة العاشرة في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي في جامعة تلمسان  الثلاثاء 27 أكتوبر - 19:59 | |
| العيب الثاني: الإكــراه.يعتبر الإكراه بصنفيه عيب من عيوب الإرادة وهو أن يبدي
أحد الطرفين قبوله على أساس الضغط الممارس عليه ومن ثم لا يعتبر الزواج صحيحا إذا
تم إبرامه تحت تأثير الإكراه سواء كان ماديا أو معنويا.أما الإكراه المادي لا يمكن تصوره في العقد الرسمي كون أن المشرع قد اشترط
حضور الطرفين أمام ضابط الحالة المدنية اللهم إلا إذا كان هذا الأخير هو شريك في
هذا.الإكراه هو عيب من عيوب الإرادة ولا يعدمها وبالتالي يجعل العقد قابل
للإبطال لأن الشخص محل الإكراه يكون له حق الاختيار بين أمرين، إما الموافقة أو
الجزاء، وتعتبر جسامة الخوف الناتج عن الضغط أو الإكراه من المسائل النسبية أي
ينظر فيها إلى السن والجنس وحالة الأشخاص في الحقيقة فعلا، فالإكراه يختلف من شخص
لآخر( الذكر يختلف عن الأنثى)، ومن جهة أخرى فالنفوذ الأدبي لا يؤثر على
صحة الزواج إذ أن هذا الأخير يعتبر صحيحا في حالة ما إذا مثلا: أن الشخص وافق على
الزواج احتراما للوالدين بينما لو صاحب النفوذ الأدبي تصرفات دفعت بالفتاة للقبول
وذلك كسوء التصرف نحوها فهنا يتحول النفوذ الأدبي إلى ضغط ومن ثم إلى إكراه. العيب الثالث: التــدليس أو التغرير. يقصد به استعمال الطرق الاحتيالية لإيقاع الطرف الآخر في
الغلط ويدفعه إلى الموافقة، والتدليس بهذا التعريف يعتبر عيبا من عيوب الإرادة
ويجعل العقد قابلا للإبطال ومن أمثلته: إدعاء الشخص نسبيا وهو دون ذلك، وكذلك من
ادعى العزوبة وهو متزوج، وبالرجوع إلى قانون الأسرة نرى أن المشرع ينص في م 08 مكرر قا.أ على أنه:" في حالة التدليس يجوز لكل
زوجة رفع دعوى قضائية ضد الزوج للمطالبة بالتطليق".والواقع أن ما نص عليه المشرع في هذه المادة لا يتماشى مع المبادئ
القانونية بشأن الزوجة الثانية إذ لو كان يجوز للزوجة الأولى طلب التطليق على أساس
أن زواجها كان صحيحا فالثانية زواجها لم يكن كذلك إذ أن إرادتها كانت معيبة بعيب
التدليس الذي يسمح لها بطلب إبطال العقد.بينما لو ادعى الشخص أنه غني ووجدته على خلاف ذلك فهذا يؤدي إلى عيب
الإرادة ولا يجوز لها طلب إبطال الزواج لأن عقد الزواج ليس من العقود المالية. الزواج الصوري: وهو الزواج الذي يتم بين شخصين لا من أجل تحقيق مقاصده
وأهدافه النبيلة وإنما من أجل تحقيق هدف يرغب فيه أحد المتعاقدين وهو غريب كل
الغرابة عن أثار الزواج ومن أمثلة ذلك:- الزواج الأبيض:
شخص يتزوج مع فتاة من جنسية أجنبية من أجل الحصول على الجنسية وهي وافقت على ذلك
مقابل مبلغ مالي، كذلك الفتاة التي تزوجت مع شخص من أجل ستر الفضيحة وانتساب الحمل
له مقابل مبلغ مالي.- كذلك يكون الزواج صوريا في حالة الزواج المحلل أي الشخص عندما يطلق زوجته 3
مرات فهي لا تحل له حتى تنكح غيره ويطلقها أو يموت عنها أما إذا تزوجها هذا الأخير
بقصد تحليل زوجها السابق على خلاف العيوب الأخرى فالزواج الصوري يؤدي إلى بطلان
العقد بطلانا مطلقا يجوز للمحكمة أن تحكم به من تلقاء نفسها. المبحث
الثالث: شروط صحة عقد الزواج.يقصد اصطلاحا بشرط الصحة هو ما يلزم من عدمه أي ما يتوقف
على توفيره صحة العقد، وأن شروط الصحة كما ذكرتها م 9 مكرر قا.أ هي: الأهلية، الصداق، الولي، الشاهدين، وانعدام الموانع الشرعية
للزواج. أولا: أهلـية الزواج.1- سن الزواج في الفقه الإسلامي:حسب القاعدة العامة السائدة في الفقه الإسلامي هو أن
أهلية الزواج تحدد على أساس الأمارات الطبيعية للشخص بحيث بوجود واحدة من هذه
الأمارات يعتبر الشخص بالغا ومن ثم يتسنى له الزواج وأن هذه الأمارات اثنتان يشترك
فيها كل من الذكر والأنثى و هما: الإنزال و إنبات شعر العانة.وهناك أمارات تنفرد بها الأنثى كالحيض و الحمل...الخ ولكن في حالة ما إذا
تأخرت هذه الأمارات فعندئذ حدد الفقه الإسلامي أهلية الزواج بسن معينة بحيث حددها الإمام
أبو حنيفة بـ: 18سنة
للذكر و17سنة للأنثى، بينما حددها الشافعية والحنابلة والأحناف في
الرأي المشهور عندهم بـ : 15
سنة للذكر والأنثى، وحددها المالكية بـ : 18 سنة لكلا الجنسين.* هل يجوز زواج الصغار غير البالغين في الفقه الإسلامي؟ للإجابة على
هذا التساؤل تضاربت آراء الفقه الإسلامي إلى اتجاهين:- يرى الاتجاه
الأول( جمهور الفقهاء): بأن زواج الصغار جائز شرعا وهم ممن كانوا
دون سن البلوغ واستنادهم في ذلك لقوله تعالى:« واللائي يئسن من المحيض من نسائكم
فإن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن» .ويستنتج حسب هذا الرأي من هذه الآية أن العدة لا تكون إلا في الزواج الصحيح
بل أن الطلاق الذي تعتبر فيه العدة أثر من أثاره لا يتم إلا إذا كان الزواج صحيحا
وحسب هذه الآية إن الفتاة
التي لم تحض بعد فعدتها 3 أشهر ومن ثم يكون زواجها صحيحا.- يرى الاتجاه
الثاني: أن زواج الصغار باطل بطلانا مطلقا ولا أثر له لأن القرآن
الكريم جعل النكاح للبالغين لقوله تعالى: « وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا
النكاح فإن أنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم» ، طبقا لهذه الآية فالشخص لا يكون
بالغا إلا بعد انتهاء الصغر وأن بلوغ سن النكاح هي علامة من علامات انتهاء تلك
الفترة.- فأمام هذين الرأيين المتضاربين نرى بأنه في الوقت المعاصر يستعصى إبرام
عقد الزواج بين الشخصين أو أنهما غير بالغين بلوغ الزواج لأن هذا الأخير يحتوي على
تكاليف لا نجدها في عقد آخر بل هو عقد من العقود التي تكون فيها ذاتية الشخص محل اعتبار،
فهو عقد أساسه تكوين أسرة ورعاية أولاد وأن هذه المسائل تشترط أن يكون الشخص بالغا
وقادرا على تحمل تلك التكاليف، بل يكون قادرا على التمييز على ما هو مقبل عليه،
وهذا لا يكون إلا إذا كان الشخص بالغا سنا معينا بل حتى البلوغ الطبيعي غير كاف
لإدراك ذلك( نؤيد ما ذهب إليه الرأي الثاني وليس ما ذهب إليه الرأي الأول). 2- موقف المشرع الجزائري: بعد الاستقلال أول ما قام به المشرع الجزائري هو تحديد
سن الزواج لا على أساس الأمارات الطبيعية بل على أساس سن معينة يفترض فيها أن
المقبل على الزواج يكون بالغا وقادرا على تحمل متاعبه بحيث قد حددها قانون 29/06/1963 بـ : 16 سنة
للفتاة و18 سنة للفتى، وحين قام المشرع بوضع قانون الأسرة قام برفع سن
الزواج بالنسبة للفتاة بـ
18سنة والفتى بـ21 سنة، غير أن ما تبناه التعديل الذي تم في 27/02/2005 هو أن حدد سن
الزواج بـ 19 سنة لكلا
الطرفين ، وأن أهم ما يلاحظ على التشريعات المختلفة هو أن تشريع 1984 قام المشرع
بتحديد سن الزواج بسن عالية وذلك راجع لعد أسباب منها خاصة: النمو الديمغرافي
وإمكانية الزوجة من إدراك ما هي مقبلة عليه وكذلك تأدية الخدمة الوطنية بالنسبة
للذكر.غير أن المشرع لم يعامل كل الأشخاص بنفس المعاملة بحيث قد أدرج استثناء في
م7 قا.أ على هذه القاعدة العامة وسمح بمقتضاه للقاضي أن يمنح الإذن إذا كان المقبل
على الزواج ذكرا كان أو أنثى لا تتوافر فيه هذه السن وذلك إذا كانت هناك مصلحة أو
ضرورة وينبغي على القاضي أن يتأكد من قدرة الطرفين على الزواج، فالإذن يجب أن يكون
سابقا للعقد وأن المشرع قد علق الإذن على شرطين:- أن تكون هناك مصلحة أو ضرورة.- أن يتأكد من قدرة الطرفين على تحمل
تكاليف الزواج.هذه المصلحة يمكن أن تظهر مثلا للفتاة اليتيمة فجاء شخص لطلب الزواج وعمرها
18 سنة فالقاضي من المستحسن أن يمنح لها الإذن، كذلك الأمر بالنسبة للفتاة التي
إذا لم تتزوج لوقعت في الزنا.بينما هذه المصلحة لا يمكن أن نتصورها كما ذهب القضاء الفرنسي إلى الفتاة
الحامل عن طريق العلاقة غير الشرعية، وفي هذه الحالة لنا أن نتساءل عما إذا
ينبغي تطبيق م 326/1 ق.ع؟
التي تنص على:" كل
من خطف أو أبعد قاصرا لم يكمل 18 سنة وذلك بغير عنف أو تهديد أو تحايل أو شرع في
ذلك فيعاقب بالحبس لمدة من 01 إلى 05 سنوات"، وتنص في الفقرة 2 على
أنه:" وإذا تزوجت القاصرة المخطوفة أو المبعدة من خاطفها فلا تتخذ إجراءات
المتابعة الجزائية ضد الأخير إلا بناء على شكوى الأشخاص الذين لهم صفة في طلب
إبطال الزواج ولا يجوز الحكم عليه إلا بعد القضاء بإبطاله"، والقاضي
عندما يمنح الإذن أول ما يحصل عليه هو الخبرة الطبية لمعرفة ما إذا كانت الفتاة
حاملا لكي لا يختلط الحلال بالحرام، والنيابة العامة سلطتها مقيدة برفع الشكوى
التي تكون غالبا من الولي.غير أن ما يعاتب عليه المشرع بتنصيصه على هذا الإذن هو أنه جعل سلطة القاضي
مطلقة وغير مقيدة بسن معينة لا يسمح بانتفائها إبرام العقد ومن ذلك فكان من المستحسن على المشرع أن
يحدد هذه السن بـ 17 سنة
بالنسبة للفتاة و 18 سنة بالنسبة للفتى، وهذه السن هي التي تسمح للقاضي عما
إذا كانت القدرة من عدمها للطرف المعني بالزواج. * ما حكم الزواج إذا انتفت فيه أهلية أحد الطرفين أو لكليهما معا؟للإجابة على هذا السؤال تضاربت آراء الفقه الجزائري بحيث يرى:- الرأي الأول: أن
المشرع قد جاء في هذه المادة بتحديد سن الزواج ولكن لم يعطي لذلك التحديد القيمة
القانونية اللازمة له فهو نهي دون جزاء وخاصة إذا علم الشخص ما تسمح له به م 22 قا.أ والتي تسمح
بالزواج العرفي.- الرأي الثاني: يرى
أن المشرع أعطى لذلك التحديد القمة اللازمة له وذلك بواسطة قانون 29/06/1963 إذ أن
قانون الأسرة في صياغته الأصلية أو التي طرأت عليها التعديلات قد اكتفى فيه المشرع
بتحديد سن الزواج وأن بهذا التحديد يكون المشرع قد ألغى بمقتضاه ما ورد في م01 قا.أ لسنة 1963، بينما
المواد الأخرى في قانون
1963 لا زالت سارية المفعول.* ما هو الجزاء الوارد في هذه المواد؟ تنص م 03 قا.أ لـ 1963 على منع زواج الصغار أي
الزواج الذي لم تتوفر في أطرافه السن المحددة قانونا ويترتب عليه البطلان من أصله
حتى ولو رضي به الطرفان وحتى لو أذن بها ولي القاصر، ففي هذه الحالة يجوز لكل ذي
مصلحة أن يطلب بطلان العقد ومن ثم يجوز للطرفان وللولي والورثة والنيابة العامة
والقاضي من تلقاء نفسه، غير أن البطلان المطلق هذا يتحول إلى بطلان نسبي ويجوز
للزوجين فقط المطالبة به في حالة ما إذا دخل الزوج بزوجته ولكن يمكن أن يصحح العقد
في حالتين: إذا أصبحت المرأة حاملا، وفي حالة زوال السبب الذي أدى إلى
طلب البطلان أي في حالة بلوغ القاصرين سن الزواج.* ما هو موقفنا من هذين الرأيين؟في الواقع إننا لا نؤيد لا الرأي الأول ولا الرأي الثاني بحيث أنه لا يمكن
أن يأتي المشرع بنص قانوني دون أن يقابله الجزاء إذ أن من خصائص القاعدة القانونية
نجد خاصية الإلزام
وأن هذه الأخيرة هي مقترنة بالجزاء.كذلك لا يمكن أن نؤيد ما ذهب إليه الرأي الثاني بحيث قد نص المشرع في م 02/2 من القانون المدني على
أنه:" وقد يكون الإلغاء ضمنيا إذا تضمن القانون الجديد نصا يتعارض مع نص
القانون القديم أو نظم من جديد موضوعا سبق أن قرر قواعده ذلك القانون القديم"،
ويستنتج من هذا النص أنه في حالة ما إذا قام المشرع بتنظيم من جديد موضوع قد سبق
أن نظمه ففي هذه الحالة يكون الإلغاء ضمنيا بالنسبة للقانون القديم ومن ثم يعتبر قانون 29/06/1963 ملغيا
بمقتضى هذا النص ولا يمكن الارتكاز على قواعده المنظمة للجزاء المترتب على مخالفة
سن الزواج وما يؤكد ذلك هو أن الأساس القانوني الذي اعتمد عليه المشرع عند وضعه لقانون 1963 يختلف عن
الأساس القانوني الذي بنيت عليه م 07 قا.أ وذلك يؤكده كذلك
التعديل الذي مس هذه المادة.* ما حكم زواج من لم يبلغ سن 19سنة؟ في الواقع فإنه يستنتج من النصوص القانونية وخاصة منها ما جاء في م04 و 07 و09 و33 قا.أ أن
الزواج لا يتم إلا برضا الزوجين وأن هذا الأخير لا يكون صحيحا إلا إذا كان صاحبه
مكتمل الأهلية أي له 19 سنة كاملة وإلا كان العقد غير صحيحا، وبما أن عقد الزواج
هو من العقود الدائرة بين النفع والضرر فنطبق عليه ما جاء في م 83 قا.أ ومن ثم إذا كان
الشخص بالغا 13 سنة من عمره
ولم يبلغ سن الرشد فزواجه من المفروض يعتبر زواجا متوقفا على إرادة الولي وإذا
كان الشخص لم يبلغ هذه السن
فزواجه باطل بطلانا مطلقا، ولكن أن أهم ما يميز هذا العقد هو أن المشرع قد
نص صراحة على أن العقد لا يعد صحيحا في حالة عدم توافر سن الزواج المقررة في م07 قا.أ إلا بعد الحصول
على إذن قضائي ومن ثم فإن موافقة الولي غير كافية في مثل هذا العقد بل يجب إذن
القاضي وإلا كان العقد فاسدا، ويشترط أن يكون هذا الإذن سابقا للعقد، وأمام هذه
المشاكل القانونية فإنه من المستحسن على المشرع الجزائري أن يأتي بنصوص صريحة تبين
الحكم الواجب تطبيقه في حالة انتفاء السن المقررة في م 07 قا.أ. - عقود الزواج المتوقفة على إذن: أ. زواج الأجنبي:
طبقا للتعليمة رقم 02
الصادرة بتاريخ 11/02/1980 عن وزارة الداخلية والمتضمنة وجوب الحصول على
رخصة إدارية لإبرام عقد زواج الأجانب أمام ضابط الحالة المدنية الجزائري، وأن هذه
التعليمة قد أشارت إلى أن الأجنبي لا يمكن له أن يقوم بإبرام عقد الزواج إلا بعد
حصوله على رخصة كتابية مسلمة من طرف الوالي ويكون الأمر بشأن ذلك في الحالات
التالية:- حالة زواج أجنبيين حاصلين على بطاقة الإقامة.- حالة زواج الأجنبي المقيم مع أجنبي غير مقيم.- حالة زواج جزائري مع أجنبي.كما أشارت هذه التعليمة على أن زواج المسلمة الجزائرية بغير المسلم غير
جائز و ممنوع بتاتا ولا يمكن إعطاء الرخصة في هذا الشأن. ب. رخصة مصالح الأمن:
لقد نص عليها المرسوم رقم
83-81 الصادر في 13/08/1983 حيث تنص م 23 منه عل أنه:" لا يمكن لموظفي الأمن الوطني إبرام
عقد زواجهم دون ترخيص بالزواج من الجهة التي لها سلطة التعيين وذلك خلال 03 أشهر
قبل الاحتفال بالزواج حتى ولو كان الزوج الآخر جزائريا". ج. رخصة مصالح
الدفاع الوطني: وقد نص على ذلك المنشورين الصادرين عن وزارة العدل، الأول رقم 329 الصادر في
13/06/1967 والثاني رقم 364 الصادر في 25/06/1968، وكذلك النصوص المتعلقة
بالنظام العسكري حيث نصت على أنه:" أي زواج لأي أفراد الجيش الوطني الشعبي لا يمكن إبرامه إلا بعد
تقديم رخصة بذلك ممنوحة من مصالح الدفاع الوطني"، وأن هذه الرخصة
تشتمل كذلك إلى جانب العسكريين رجال الدرك الوطني والمجندين الخاضعين لنظام الخدمة
الوطنية. * ما حكم الزواج الذي يتم بدون إحدى هذه الرخص؟للإجابة على هذا السؤال نرى بأن هذه النصوص القانونية قد أشارت إلى هذه
الرخص من أجل إبرام عقد الزواج، غير أن الملفت للانتباه هو أن المشرع الواضع
لقانون الأسرة لم يشير إلى تعليق صحة الزواج على تلك الرخص ومن ثم إعمالا بمبدأ
الخاص يقيد العام فالزواج التام بدون رخصة أيا كانت في الحالات السابقة يعد زواجا
صحيحا. - الشهادة الطبية لإبرام عقد الزواج: لقد نص المشرع في م 07 مكرر/2 قا.أ على أن ملف عقد الزواج ينبغي أن
يحتوي على وثيقة الشهادة الطبية وذلك بالتنصيص على أنه:" يتعين على الموثق أو ضابط الحالة المدنية أن
يتأكد قبل تحرير عقد الزواج من خضوع الطرفين للفحوصات الطبية ومن علمهما بما قد
تكشف عنه من أمراض أو عوامل قد تشكل خطرا يتعارض مع الزواج ويؤثر بذلك في عقد
الزواج"، ويستنتج منه ما يلي:1)- أن يتأكد الموثق أو ضابط الحالة المدنية قبل إبرام
العقد خضوع الطرفين للفحوصات الطبية وأن هذه الأخيرة لا تتعلق كما يضن البعض
بشهادة أن الزوجة بكرا وإنما تتعلق طبقا للمرسوم التنفيذي رقم 06-154 المؤرخ في 11/05/2006
والمتعلق بتحديد شروط و كيفيات تطبيق أحكام م 07 مكرر قا.أ بحيث أن هذه الفحوصات يجب أن تتعلق
بفحص عيادي شامل وكذلك بتحليل فصيلة الدم( م03 من المرسوم)، وكذلك
يمكن أن ينصب الفحص الطبي على السوابق الوراثية والعائلية قصد الكشف عن بعض العيوب
و/أو القابلية للإصابة ببعض الأمراض وإلى جانب ذلك يمكن للطبيب أن يطلب في حالة
الضرورة إجراء فحوصات أخرى من أجل الكشف عن بعض الأمراض التي يمكن أن تشكل خطرا
للزوج أو الذرية، و ينص المرسوم على أن:" طالبي الزواج ينبغي أن يقدما هذه الشهادة في مدة لا يزيد تاريخها
عن 03 أشهر".2)- أن يتأكد الموثق أو ضابط الحالة المدنية بعلم
الطرفين بما قد كشفت عنه الفحوصات الطبية من أمراض أو عوامل قد تشكل خطرا متعارضا
مع عقد الزواج وهذا ما أكدته م
07 من ذات المرسوم بقولها:" يجب على الموثق أو ضابط الحالة المدنية التأكد من
خلال الاستماع إلى كلا الطرفين في آن واحد من علمهما بنتائج الفحوصات التي خضع لها
كل منهما وبالأمراض أو العوامل التي تشكل خطرا متعارضا مع الزواج". وما ينبغي الإشارة إليه في هذا الصدد هو أنه في 14/12/2003 أصدرت وزارة الشؤون الدينية
والأوقاف رخصة بمقتضاها سمحت للأشخاص المصابين بالسيدا الزواج في الجزائر شريطة أن
لا تحمل المرأة، أي استعمال موانع الحمل.
...يتبع | |
|
benmansour
عضو جديد
الجنس : 
المشاركات : 2
نقاط التميز : 0
تاريخ التسجيل : 27/10/2009
| |
