المحاضرة الخامسة في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان

تنص م05
قا.أ على أن:"
الخطبة وعد بالزواج، يجوز للطرفين العدول عن الخطبة..." وعليه فإن
المخطوبة التي وافقت على خطبتها من شخص ثاني وتزوجت به تكون بمجرد موافقتها على
الخطبة الثانية قد عدلت على خطبتها الأولى لأن العدول حق من حقوقها ومن ثم فإن
زواجها مع الشخص الثاني صحيح دخل بها أو لم يدخل بها.( هنا المشرع الجزائري أخذ
بجمهور الفقهاء).

ويشترط إلى جانب ذلك أن تتم الخطبة عن تراضي الطرفين أي
الإيجاب من قبل أحدهما والقبول من الطرف الآخر، ويشترط في الرضا أن لا يكون معيبا
لعيب من عيوبه كالغلط والإكراه والتدليس.

غير أن ما يجعل الخطبة تختلف عن عقد الزواج هو أن المشرع
لم يحدد سنا معينة للخاطبين بحيث قد اكتفى بالتنصيص في م 07 قا.أ على أن أهلية الزواج بالنسبة
للطرفين هي 19 سنة
ومن ثم لنا أن نتساءل عما إذا كانت هذه السن هي ذاتها قد اشترطها المشرع
بالنسبة للطرفين محل الخطبة؟ للإجابة عن هذا السؤال فإن المشرع في م 05 و م06 قا.أ المنظمتين لأحكام
الخطبة لم ينص على تحديد سن معينة للخطبة ولكن نظرا للعادات السائدة في المجتمع
الجزائري غالبا بل في كل الأحيان أن الخطبة تسبق عقد الزواج وأن هذا الأخير لا يتم
إبرامه إلا بعد مرور مدة معينة من الزمن ولذلك فإن سن الخاطبين يكون أقل من السن
التي اشترطها المشرع بالنسبة للطرفين المقبلين على الزواج، وعليه فإنه من المستحسن أن لا تكون
هذه السن أقل من 17 سنة
بالنسبة للفتاة و18 سنة بالنسبة للفتى وإلا سيوافق أحدهما عند عدم توافر
هذه السن على علاقة غير قادرين على تنبؤ تكاليفها، كما أنه لم يشترط المشرع شكلا
معينا لإتمام الخطبة إذ أنه قد اعتمد على مبدأ الرضائية الصادر من كلا الطرفين أو
ممن ينوب عنهما.

1-
الطبيعة
القانونية للخطبة:

إذا تمت الخطبة وأدى ذلك إلى إبرام عقد الزواج فهنا لا
يثور أي إشكال، بينما إذا لم تنتهي هذه العلاقة إلى إبرام عقد الزواج فإنه من هذا
الجانب لنا أن نتساءل عن الطبيعة القانونية للخطبة هل تعد عقد أم وعد بالعقد؟
وإذا كيفناه وعدا بالعقد مثلا هل تأخذ ذات الحكم المتعلق بالوعد بالعقد المنصوص
عليه في القانون المدني؟

تنص م
05/1 قا.أ على أن "الخطبة
وعد بالعقد" وفي الفقرة2
" يجوز لكلا الطرفين العدول عنها"، ومن ثم يكون قد استنبط المشرع
هذا الحكم من أحكام الشريعة الإسلامية وأساس ذلك هو أن عقد الزواج يتم عن طريق
الإيجاب والقبول ومنه لا يمكن أن نلزم أحد الطرفين أن يتزوج بالطرف الآخر حتى ولو
كانت الخطبة قائمة، وبمعنى أدق فالوفاء بهذا الوعد يقضي أن يمضي عقد الزواج على
شخص غير راض به وهذا ما يتنافى مع النظام العام وكذلك مع حرية الأشخاص في التزوج،
ومن ثم فإنه لا يجوز للقاضي أن يجبر أحد الطرفين على الزواج بعقد غير راض به.

ولكن الحكمة القائمة من التفرقة بشأن الطبيعة القانونية
للخطبة بين الوعد والعقد تكمن في المسؤولية أي أن المسؤولية القائمة في هذه
الحالة ( حالة العدول) هي مسؤولية تقصيرية، أي أن عبء الإثبات يقع على
المضرور أي على الشخص الذي سبب له العدول ضررا وهذا ما نصت عليه م 05/3 قا.أ ومن ثم يجب
على المضرور إثبات الخطبة بأي وسيلة من وسائل الإثبات ثم بعد ذلك إثبات الضرر أي
إثبات العلاقة السببية بين الخطأ الصادر عن الطرف الآخر والضرر الذي أصابه نتيجة
ذلك.

ما حكم الفاتحة في قانون الأسرة، هل خطبة أم زواج؟

كانت م 06 قا.أ تنص على أنه:" إذا اقترنت الخطبة بالفاتحة تطبق بشأنها أحكام م 05 قا.أ أعلاه أي
أحكام الخطبة"،
ومن ثم يكون المشرع قد كيف الفاتحة على أساس أنها خطبة وليس زواج، غير أن الحكم
الذي كان يتبناه المشرع في هذا الصدد لا يتماشى مع العادات والتقاليد الجزائرية إذ
قد اقتبسه من دول الشرق الأوسط ومنها خاصة سوريا، أما ما هو موجود في المجتمع
الجزائري فإن قراءة الفاتحة تكيف على أساس أنها زواج وذلك نظرا لاشتمالها على جميع
أركان وشروط عقد الزواج وتفاديا لهذا المشكل القانوني جاءت عدة قرارات صادرة من
المحكمة العليا قاضية بأنه:"
من المقرر قانونا أنه يمكن أن تقترن الخطبة مع الفاتحة أو تسبقها لمدة غير محدودة
ومن المقرر أيضا أنه يثبت الزواج بتوافر أركانه المقررة شرعا" ( قرار
14/04/1992)، وفي قرار آخر صرحت المحكمة العليا على أن: " اقتران الخطبة بالفاتحة بمجلس العقد تعتبر زواجا متى توافرت أركانه
طبقا للمادة 09 قا.أ" ( قرار 04/04/1995).

إلا أن م 06 قا.أ عدلت بمقتضى الأمر الصادر في 27/02/2005 وأصبحت تنص على
أنه:"... غير أن
اقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن الرضا وشروط الزواج
المنصوص عليها في م 09 مكرر من هذا القانون".

2-
آثار العدول عن
الخطبة:

هذه الآثار تتمثل في ثلاث نقاط أساسية :

أ.حكم المهر: لقد جرت
العادات في الجزائر على أن يمنح الخاطب لمخطوبته قبل إبرام عقد الزواج المهر كله
أو الجزء منه وذلك من أجل تحضير بيت الزوجية.

وبالرجوع إلى قانون الأسرة نجد أن المشرع لم يبين لنا ما هو حكم المهر
في حالة العدول عن الخطبة؟ولكن تنفيذا للمادة 222 قا.أ قد أجمع الفقه الإسلامي على أنه يجب
على المخطوبة رد المهر بأكمله سواء أكان العدول منه أو منها ومهما كان المتسبب فيه
لأن المهر هو شرط من شروط صحة عقد الزواج( أو أثر من آثاره عند بعض الفقهاء) ولا
دخل للخطبة فيه، ولكن ما ينبغي الإشارة إليه هو أن هذه القاعدة لا تتماشى مع
العدول الذي أقيمت عليه مبادئ الشريعة الإسلامية وعليه يجب التفرقة بين الحالتين
التاليتين:

إذا كان العدول من جهة
المخطوبة: يجب عليها رد المهر كاملا وإن كانت قد بدأت
بإعداد جهازها لأنها تكون راضية بالخسارة .
إذا كان العدول من جهة الخاطب:
فمن الظلم أن تلزم المخطوبة برد مثل النقد أو قيمته وهي غالبا تتصرف في المهر
بعد الخطبة من حيث شراء الثياب ...الخ، لذلك إما أن ترد المهر نقدا أو جهازا
حتى لا تتحمل الخسارة وفي كل ذلك ينبغي البحث عن المتسبب في العدول ف‘ذا كانت
المرأة نطبق عليها أحكام الحالة الأولى أما إذا كان الرجل نطبق عليه أحكام
الحالة الثانية.

ب.حكم الهدايا في حالة العدول:
لقد تضاربت آراء الفقه الإسلامي حول حكم الهدايا في حالة العدول عن الخطبة بحيث
يرى الحنفية بأنه يجوز الرجوع في الهدايا ما لم يوجد مانع من موانع
استردادها كالهلاك والاستهلاك والخروج عن الملك، بينما يرى رأي آخر على أنه لا
يجوز للخاطبين الرجوع في الهدية سواء كانت قائمة أو مستهلكة وهو رأي الحنابلة،
ويرى الشافعية إلى وجوب الرد مطلقا سواء كانت قائمة أو مستهلكة،
وأمام هذه الآراء المتضاربة بعضها البعض يرى المالكية أنه ينبغي
التفرقة بين حالتين:

* العدول من جانب الخاطب: وفيها لا يحق له أن
يسترد الهدايا حتى ولو كانت قائمة ما لم يوجد شرط أو عرف يقضي بخلاف ذلك.

* العدول من قبل المخطوبة: عليها أن ترد الهدايا
إذا كانت قائمة أو قيمتها إذا استهلكت أو هلكت .

وقد ذهب المشرع الجزائري على منوال المالكية بحيث نص في م 05/3 قا.أ على أنه:" لا يسترد الخاطب من
المخطوبة شيئا مما أهداها إن كان العدول منه، وعليه أن يرد للمخطوبة ما لم يستهلك
مما أهدته له أو قيمته".

هل الخاطب ملزم برد الهدايا غير المستهلكة أو قيمة هذه
الهدايا؟ وهل له حق الاختيار؟

أمام هذا الغموض الوارد في النص القانوني نرى أنه كان على المشرع أن يضيف
عبارة:" إذا استهلكت" أمام قيمته ومن ثم يصبح الشطر الثاني من النص
:" وعليه أن يرد للمخطوبة ما لم يستهلك مما أهدته له أو قيمته إذا استهلك أو
هلك"، أما م 05/4 قا.أ
تنص على أنه:" وإذا
كان العدول من المخطوبة فعليها أن ترد للخاطب ما لم يستهلك من هدايا أو
قيمته" والملاحظة السابقة الواردة على الفقرة 03 تنطبق على هذه
الفقرة، ولكن أمام هذه النصوص القانونية ما يعاب على المشرع الجزائري هو أنه أخذ
بعين الاعتبار بشأن حكم الهدايا الشخص العادل عن الخطبة بدون الولوج في التفرقة
بين المتسبب في العدول عن الخطبة ومن قام بالعدول، فإنه من الأحرى أن يفرق في هذه
الحالة بشأن حكم الهدايا في حالة العدول عن الخطبة بين المتسبب في ذلك وغير
المتسبب ومن ثم إذا كان العدول من قبل المخطوبة بسبب راجع إلى الخاطب ففي هذه
الحالة نطبق ما ورد في م05/3
قا.أ ، أما إذا العدول من قبل الخاطب ولكن بسبب المخطوبة فنطبق حينئذ ما
ورد في م 05/4 قا.أ
.. يتبع.

المحاضرة الخامسة في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان Balance1ancienlivre

يعطيك الصحة

شكرااااااااااااااااااا

» المحاضرة السابعة في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة الثامنة في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة التاسعة في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة 11 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان
» المحاضرة 12 في قانون الأسرة للأستاذ الدكتور تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان