المحاضرة الرابعة في قانون الأسرة للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان

الباب الأول: الزواج و حالة
الزوجين.


الفصل الأول: تكوين عقد
الزواج.


المبحث الأول: تعريف الزواج وحكمه.


الزواج في اللغة هو الازدواج والاقتران والارتباط، يقال
زوج الشيء بالشيء وزوجه إليه، ويقال تزوج القوم أي تزوج بعضهم بعضا، ويقول الله
تعالى:«
وزوجناهم بحور عين»،
كما يمكن استعمال مصطلح النكاح في معنى الزواج وقد استعمله القرآن الكريم في عدة
آيات منها:«
انكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع...»، كما أن النكاح يطلق في اللغة على
الوطأ وعلى العقد وفي هذا المعنى قال صلى الله عليه وسلم:« ولدت من نكاح لا من سفاح»أي على الوطأ
الحلال لا الحرام.


أما في الاصطلاح فالزواج والنكاح كلمتين مترادفتين
والمقصود بهما عند بعض الفقهاء عقد يفيد ملك المتعة قصدا وهو كذلك:" العقد
الذي يعطي لكل واحد من الرجل والمرأة حق الاستمتاع بالآخر مدى الحياة على الوجه
المشروع"، ولكن ما يلاحظ على هذه التعاريف هو أنها جعلت من الاستمتاع الهدف
الوحيد من عقد الزواج ومن ثم فهي غير كاملة متكاملة لأن الاستمتاع والمتعة هي فعلا
هدف من أهداف الزواج ولكن تشاطرها في ذلك أهداف أخرى وربما أسمى منها كالنسل.


هذه التعاريف ناقصة لذلك عرفه الفقه على أنه:« عقد يفيد حق
العشرة بين الرجل والمرأة وتعاونهما ويحدد ما لكليهما من حقوق وما عليه من واجبات»، وفي هذا
الإطار عرفت م 4 قا.أ
الزواج على أنه:" عقد
رضائي يتم بين رجل
وامرأة على الوجه الشرعي من أهدافه تكوين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون
وإحصان الزوجين والمحافظة على الأنساب".


غير أنه يؤخذ على هذا التعريف بأنه ناقص لأن المشرع قد استعان بذكر غايتهم
أي أهدافهم لتحديد معناه، كذلك ما يعاب على المشرع أنه جعل عقد الزواج كسائر العقود
الأخرى بقوله: عقد يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعي، لذلك كان على المشرع أن
يستغني عن تعريف عقد الزواج لأن دور المشرع يتجلى في تبيان الأحكام أما التعاريف
يختص بها الفقه لذلك نعرف عقد الزواج على أنه:« عقد يتم بين رجل وامرأة تحل له شرعا وبمقتضاه تنشأ
بينهما علاقة
أسرية يحدد القانون أركانها وشروطها وآثارها وانحلالها».








حكمة تشريع الزواج:


-
عمران الكون وازدهاره إلا بالزواج
الصحيح .


-
الأسرة هي اللبنة الأولى في بناء
المجتمع إذا صلحت صلح المجتمع وإذا فسدت فسد المجتمع.


-
حفظ الأنساب من الاختلاط حيث دعت
الشريعة الإسلامية أن نسب كل شخص إلى أبيه، وإلا ساءت أحوالهم وشاعت الفاحشة
واختلطت أنسابهم وعمت الفوضى وينهار المجتمع.


-
راحة الرجل والمرأة، ففي الزواج يجد
كل من الزوجين الأنس بصاحبه والاستراحة إليه والاستعانة به.





حكم الزواج:


الشريعة الإسلامية قد حثت الأشخاص على الزواج وكرهت
الرهبانية بحيث يقول صلى الله عليه وسلم:
« تزوجوا
الودود الولود فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة» وعلى الأساس هذه الأحاديث
والآيات القرآنية العديدة فيمكن أن يبنى عقد الزواج على النحو التالي:


-
يكون الزواج فرضا إذا كان الشخص
المكلف يتأكد الوقوع في المعصية لو لم يتزوج وكان قادرا على تكاليف الزواج المادية
والمعنوية وكان واثقا على إقامة العدل مع من يتزوجها.


-
يكون الزواج واجبا إذا خاف الشخص
الوقوع في الفاحشة خوفا لا يصل إلى درجة اليقين وكان قادرا على تحمل تكاليف
الزواج.


-
يكون الزواج حراما إذا كان الشخص
غير قادر على تحمل تكاليف الزواج أو كان متيقنا من ظلم المرأة ومهما كانت نوعية
هذا الظلم.


-
يكون الزواج مكروها إذا خاف الشخص وهو
غير متيقن لا من وقوعه في الفاحشة ولكنه يخشى على نفسه من ظلم المرأة أو على عدم
قيامه بحقها.


ما العمل إذا كان الشخص متيقنا من وقوعه في الفاحشة إن لم يتزوج ومتيقن
كذلك من ظلم المرأة إذا تزوج؟


للإجابة على هذا يرى الفقه أنه لا يمكن للشخص أن يدفع محرم بارتكاب محرم
آخر ولكننا هنا لا نبيح له ظلم المرأة وإنما نتجاوز عن ظلمه للمرأة لضرورة
اجتماعية ومن ثم نطبق قاعدة الضرورة تبيح المحظورات على أساس المصلحة
الاجتماعية لأنه إذا تزوج وظلم زوجته تنحصر الإساءة في امرأة واحدة وربما بعد
الزواج سيغير رأيه بينما لو حرمناه من الزواج لقام بارتكاب الفاحشة وأن هذا
الأخيرة لا تنحصر في امرأة واحدة، وهذا ما ذهب إليه مذهب المالكية.





* الخطـــبة:


الخطبة بكسر الخاء هي طلب الرجل التزوج بامرأة معينة
خالية من الموانع وقد يكون الطلب منه شخصيا أو ممن ينوب عنه، والحكمة من الخطبة هو
السماح لكلا الطرفين التعرف على الطرف الآخر.


وفي هذا الإطار قد أجازت الشريعة الإسلامية للرجل وكذا المرأة النظر لكل
منهما للآخر والاجتماع بينهما ولكن في حدود الشريعة الإسلامية، وقد أجاز الفقه
الإسلامي النظر بالنسبة للرجل إلى الوجه والكفين فقط لمن يرغب في التزوج بها، وفي
هذا الإطار المرأة أولى من الرجل في أن تطلع على أخلاقه وميوله حتى يكون عرض
الزواج مبني على أسس متينة بل أن حقها في فك الرابطة الزوجية مقيد بأسباب معينة
خلافا للرجل الذي تكون بيده دائما العصمة وفي نفس السياق فإنه لا يجوز الخلوة بين
الرجل والمرأة فهي محرمة شرعا حيث يقول صلى الله عليه وسلم:« من كان يؤمن
بالله واليوم الآخر فلا يخلون بامرأة ليس معها ذو محرم منها فإن ثالثهما الشيطان».


( يجوز شرعا أن تتقدم المرأة بخطبة الرجل)، ( مادام لم يتم عقد الزواج
بينهما فهي أجنبية عنه حتى ولو تمت الخطبة).


أولا. شروط الخطبة:


1-
الشروط
المستحسنة في المخطوبة:


‌أ.أن تكون من النساء المتحلية
بالخلق الفضيلة، بحيث إذا كانت الزوجة سكون الزوج وحرث له وهي شريكة حياته
وربة بيته وأم أولاده وموضع سره فمن أجل ذلك عنت الشريعة الإسلامية باختيار الزوجة
الصالحة لا على أساس مالها ولا جمالها الفتان بل على أساس أخلاقها بحيث يقول صلى
الله عليه وسلم:« من
تزوج امرأة لمالها لم يزده الله إلا فقرا ومن تزوج امرأة لحسبها لم يزده الله إلا
دناءة ومن تزوج امرأة ليغض بصره ويحصن فرجه أو يصل رحمه بارك الله له فيها وبارك
لها فيه».


‌ب.أن تكون من البعيدات عن
الخاطب، بحيث أثبتت البحوث العلمية المعاصرة أن الزواج بين
الأقارب يؤدي إلى ضعف النسل وتوارث بعض الأمراض الخطيرة، وفيه قال عمر بن الخطاب
لبني سائد:« قد
ضويتم فانكحوا الغرائب»،
ويقول صلى الله عليه وسلم:«
اغتربوا لا تضووا» .


‌ج. أن تكون بكرا ولودا،
وفيه يقول صلى الله عليه وسلم:« تزوجوا الولود الودود فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة».


‌د. توافر التقارب الاجتماعي
والثقافي والاقتصادي بين الطرفين، بحيث أثبتت الحياة الاجتماعية
بأنه كثيرا ما تنتهي الرابطة الزوجية بسبب وجود الفوارق الاجتماعية والاقتصادية
فهي تلعب دورا هاما بين الأشخاص.


( هذه الشروط هي من الشروط
المستحسنة وليست الواجبة فإن لم توجد فهي لا تؤثر في صحة عقد الزواج).





2-
شروط صحة
الخطبة:


مادام أن الخطبة هي مقدمة من مقدمات الزواج فإنه يشترط
في المرأة أن لا تكون من المحرمات على الخاطب أي لا يكون مانع من موانع الزواج في
أحد الطرفين ومن ثم يشترط في المرأة أن لا تكون:


‌أ.
إحدى محارمه من النسب أو الرضاعة أو المصاهرة. (
موانع مؤبدة )


‌ب. أن لا يكون بها مانع من
الموانع المؤقتة، كالمحصنة( متزوجة) لأن خطبتها فيها اعتداء على حق
الغير، ولا المشركة، ولا غير المسلم بالنسبة للمسلمة. ( الرجل له أن يتزوج متى شاء
ولكن ليس مع من يشاء)، ( لو تقدم
رجل إلى مشركة بخطبتها وقبلت به ولكنها يوم إبرام عقد الزواج كانت مسلمة فزواجه صحيح
أما إذا أصبحت متدينة بالديانة الإسلامي بعد إبرام العقد فعقده باطل بطلانا
مطلقا).


‌ج. المعتدة من طلاق رجعي، لا
يجوز خطبتها بطريق التصريح ولا التعريض لأن زوجيتها لا زالت قائمة وحق الزوج في
إرجاعها لا زال كذلك قائما. ( يجوز للرجل إرجاع المرأة المعتدة من طلاق رجعي إذا
كانت ما تزال في عدتها بدون رضاها ولا صداق جديد).


هل المشرع الجزائري أخذ بالطلاق الرجعي بحيث لا يجوز
خطبة المرأة في هذا النوع من الطلاق؟ للإجابة على هذا
السؤال تنص م 49 قا.أ على أنه:" لا يثبت الطلاق إلا بحكم..."، و تنص م 50 قا.أ على أنه:" ...ومن راجعها بعد صدور الحكم بالطلاق يحتاج إلى حكم جديد"، وبتنسيق
هاتين المادتين نستنتج أن المشرع الجزائري لم يأخذ بالطلاق الرجعي وإنما أخذ فقط
بالطلاق البائن لأن في نظره الطلاق لا يتم إلا بحكم قضائي وعندما يتم لا يجوز
للزوج أن يراجعها إلا بعقد جديد.


‌د. المرأة التي تكون معتدة من
طلاق بائن بينونة صغرى أو كبرى، الصغرى هو جواز الزوج أن يتزوج
بنفس المرأة التي طلقها لكن بعقد جديد غير أنه غير مقيد باحترام العدة، أما الكبرى
هو الطلاق الثلاث الذي لا يجوز للزوج فيه مراجعة من طلقها حتى تنكح غيره بزواج
صحيح ويكون قد دخل بها وطلقها أو توفي عنها.


هل يجوز خطبتها؟ لقد اختلفت الآراء الفقهية حيث يرى الحنفية أنه لا يجوز
خطبتها لا تصريحا ولا تعريضا، بينما يرى جمهور الفقهاء بإجازة خطبتها تعريضا
لانقطاع الزوجية بالطلاق.


‌ه. المعتدة من وفاة،
وهي المرأة التي توفي عنها زوجها وأصبحت معتدة بعدة الوفاة وهي 04أشهر و10أيام فهذه
لا يجوز خطبتها تصريحا أما التعريض فأجازه الفقهاء مع عدم تزوجها في الحال.


‌و. مخطوبة الغير،
حسب القاعدة العامة لا يجوز للشخص أن يتقدم بخطبة امرأة مخطوبة لشخص آخر لقوله صلى
الله عليه وسلم:« لا
يبيع الرجل على بيع أخيه ولا يخطب على خطبته»، وقال صلى الله عليه وسلم:« لا يخطب الرجل
على خطبة أخيه حتى ينكح أو يترك»، أمام هذه الأحاديث النبوية فإن الحالات التي يمكن أن
تظهر في الواقع بشأن هذه الخطبة فهي متعددة منها خاصة:


-
الموافقة
الصريحة للمخطوبة: لقد اتفق الفقه فيما إذا وافقت المرأة على خطبتها فإن
خطبتها من غيره حرام.


-
الرفض القطعي
على الخطبة الأولى: هذه المرأة يجوز خطبتها وهو جائز شرعا.


-
سكوت المخطوبة
على خطبتها: إذا سكتت المخطوبة على خطبتها أي لا تجيب لا بالقبول
ولا بالرفض فقد اختلف الفقه بشأنها حيث يرى الرأي الأول( أبو حنيفة ومالك)
بأنه لا يجوز للخاطب الثاني أن يتقدم لأن السكوت وإن لم يدل على الرفض فإنه كذلك
لم يدل على القبول، بينما يرى الرأي الثاني( بعض الشيعة والشافعية) إلى أنه
يجوز خطبة الثاني استنادا لقوله صلى الله عليه وسلم بشأن فاطمة بنت قيس التي أتت
النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت أن معاوية وأبا جهامة خطباها فقال صلى الله عليه
وسلم:« أما
معاوية فصعلوك لا مال له و أما أبو جهامة فلا يضع عصاه على عاتقه انكحي أسامة بن
زيد».





3-
حكم زواج
المخطوبة:


وهي المرأة التي وافقت على خطبتها الأولى وتقدم شخص ثان
لخطبتها وتزوجت منه.


ما حكم هذا الزواج؟ لقد تضاربت
الآراء الفقهية إلى ثلاث اتجاهات:


الاتجاه الأول: ذهب إليه
جمهور الفقهاء وأكثر الشيعة فقالوا أن خطبة الرجل على خطبة أخيه ليست لها أي تأثير
على العقد ففي هذه الحالة الزواج صحيح من الناحية القضائية غبر أن العقوبة فيه
أخروية.


الاتجاه الثاني: ذهب إليه
الظاهرية وقالوا أن الزواج باطل ويجب فسخه سواء دخل بها أو لم يدخل بها لأن الحديث
الذي نهى عن خطبة امرأة الغير هو صحيح فلا يحتاج إلى تأويل آخر.


الاتجاه الثالث: ذهب إليه
المالكية فقالوا أنه يجب التفرقة بين الدخول وعدمه فإن تم الدخول فالزواج صحيح ولا
يمكن فسخه نظرا لما يترتب عليه من أضرار أما إذا لم يتبعه دخول فالعقد باطل.
...يتبع